Kanun koyucu kural olarak velayeti ortak velayet olarak ele almış ve çocuk üzerindeki hak ve yetkilerin ve çocuğa karşı yükümlülüklerin eşit bir şekilde ve müştereken anne ve babaya verilmesini Türk Medeni Kanunun ilgili hükmünde ifade etmiştir. Bu yazımızda boşanma ve aile hukuku alanında uzman olarak çalışan hukuk büromuzun kurucu avukatı, Av. Serdarhan Topo ile birlikte ortak velayet ve şartları konusundan bahsedeceğiz.
Velayet, çocuğun ergin bir birey olana kadar ruhsal, fiziksel ve zihinsel gelişiminde anne ve babaya bazı durumlarda da – istisnai durumlarda- evlat edinene verilen bir hak, yetki ve yükümlülük bütünüdür. Velayet, Türk Medeni Kanunun’da tanımlanmamakla beraber çocuğun yararı gözetilerek genel manada düzenlenmiştir. Velayet; ana, baba ve istisnai durumlarda evlat edinen kişi dışında kimseye verilemez.
Velayet hakkı normal koşullarda anne ve babaya birlikte tanınan bir hak olup ana ve babanın çocuk üzerindeki yetkileri, hakları ve yükümlülükleri eşit derecededir. Çocuğun yaşantısı, dini eğitimi, mesleki eğitimi ve diğer birçok alanda verilecek kararlar anne ve babanın müşterek kararı olmak zorundadır.
Konunun devamı ile ilgili Av. Serdarhan Topo anlatıyor:
“Bu nedenledir ki çocuk üzerindeki yetkiler, haklar ve ödevler ana ve baba arasında paylaştırılamaz. Çocuğun sahip olduğu malların yönetimi de buna bağlı olarak sadece anaya ya da babaya bırakılamaz ve çocuk ergin olana kadar çocuğun yararına olacak şekilde yönetilir. Buna ek olarak şuna da değinmekte fayda vardır kural olarak Türk Medeni kanunu ortak velayetin olması gerektiğini ele almış olsa da eski TMK’ da babanın söz hakkı daha üstünken yeni TMK’ da üstünlük kalmamış ana ve baba eşit söz haklarına sahip olmuşlardır. “
Velayet hakkı kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olup bir başkasına devredilemez ve ana ya da baba velayet hakkından kendiliğinden vazgeçemeyeceği gibi hâkim de yasal bir dayanağı olmadan ve çocuğun yararı gözetilmeden anadan veya babadan veyahut her ikisinden velayet hakkını alamaz. Ana ya da baba velayet hakkını devredemezler fakat bazı haklar ve ödevler üzerinde örneğin eğitim hayatının şekillenmesi için bir başkasını yetkilendirebilirler. Ortak velayet hakkı kapsamında ana ve baba çocuk hakkında bir karar verecekleri zaman anlaşmazlığa düşerler ve hâkime başvurularsa hâkim ana ve baba yerine karar veremez.
Ortak Velayet Şartları Nelerdir?
Velayet ana ve babanın evlilik birliği içerisindeyken müştereken ve eşit bir şekilde kullandıkları bir hak yetki ve ödev bütünüdür. Fakat ana ve babanın boşandığı durumunda yahut çocuğun evlilik birliği içerisinde doğmadığı anlarda velayetin kime ait olacağı ve ortak velayetin mevcut olup olmadığı tartışılan hususlardandır. İsviçre Medeni Kanununa ve Alman Medeni Kanununa baktığımızda ortak velayet kanunlar tarafından ele alınmış olup herhangi bir tartışmaya sebebiyet vermemektedir.
Türk Medeni Kanunu’nda ise ortak velayet şartları ile ilgili, evlilik birliği içerisinde mevcut olduğunu ifade eden hüküm dışında başka bir hüküm mevcut olmayıp boşanma sonrasında velayetin akıbetinin ne olacağını düzenleyen ayrıntılı hükümler bulunmamaktadır. Genel manada ortak velayeti incelerken dikkate alacağımız 2 kanun maddesi bulunmaktadır. TMK madde 182 ile 336/3’ü yorumlayarak ancak birtakım görüşlere sahip olma imkânımız bulunmaktadır. Ortak velayetin boşanma sonrası mevcut olup olmayacağı hakkında farklı görüşler bulunmaktadır.
Yargıtay, boşanma sonrası velayeti düzenleyen hükümlerin yani yukarıda izah ettiğimiz 2 kanun maddesinin emredici olduğunu ileri sürerek bu kanun maddelerinin kamu düzeni ile ilgili olduğunu ve bu nedenle de velayetin ana ya da babaya verilmesi gerektiğini, ortak velayetin mevcut olamayacağını dile getirse de hâkim görüş çocuğun yararının mevcut olduğu durumlarda ana ve babanın da anlaşması üzerine, çocuğu bir silah olarak kullanmayacakları kanaatine varan hâkimin takdir yetkisini kullanarak ortak velayete karar verebileceği yönündedir.
Ortak velayet şartları:
- Çocuğun yararı mevcut olmalıdır.
- Ana ve babanın bu konuda uzlaşmış olması gerekmektedir.
- Ana ve babanın ortak velayet istediklerini dava ve cevap dilekçelerinde hâkime bildirmeleri gerekir.
- Ana ve babanın çocuğu diğerine karşı bir silah olarak kullanmayacağı yönünde hâkimde izlenim bırakmaları gerekmektedir. Bunun sebebi de çocuğun yararının gözetildiği velayet hususunda çocuğun sağlıklı bir şekilde hayatını devam ettirmesinin amaçlanmasıdır.
- Kanun koyucu velayet müessesesinde hâkime takdir yetkisi tanınmıştır. Hâkim somut olayın özelliklerine dikkat ederek ve çocuğun yararını her daim göz önüne alarak takdir yetkisinde bulunmalıdır.
Ortak Velayet Yargıtay Kararları
Yukarıda izah ettiğimizi kısaca tekrarlayarak Yargıtay’ın ortak velayet hususundaki kararlarını ifade edelim. Yargıtay izah ettiğimiz üzere ortak velayetin boşanma sonrasında eski eşler arasında mümkün olmayacağını çünkü boşanma sonrası velayeti düzenleyen hükümlerin emredici hükümler olup kamu düzenini etkilediğini ve çocuğun yararına bir durum olmaktan ziyade onu olumsuz etkileyeceğini birçok kararında ifade etmiştir.
Biraz çelişkili dursa da Yargıtay’ın son kararlarına baktığımızda ise Yargıtay kararını değiştirerek ortak velayetin mümkün olabileceğini ve bu durumda çocuğun yararının göz önüne alınarak hareket edilmesi gerektiğini ifade etmiştir. Bu kararı 20.02.2017 tarihinde 2. hukuk dairesince verilmiştir.
Bütün bu bilgiler ışığında ortak velayet hakkında bilinmesi gerekenleri özetlersek şunları izah edebiliriz:
- Velayet müessesesi çocuğun yararı gözetilerek kanun koyucu tarafından oluşturulmuş bir müessesedir.
- Velayet anneye, babaya ve istisnai olarak evlat edinene karşı verilen hak, yetki ve yükümlülükler bütünüdür.
- Kanun koyucu Türk Medeni Kanunu’nda velayeti tanımlamamış ve genel manada bilinçli boşluklar bırakarak, çocuğun yararının gözetilmesi şartı ile hâkime takdir yetkisi tanınmıştır.
- Boşanma sonrası velayet konusunda hâkim somut olayın özelliklerini dikkate alarak çocuğun yararına göre karar verecektir. Türk Medeni Kanununda ortak velayete ilişkin hükümler bulunmasa bile ortak velayet hükümlerinin uygulanmayacağı anlamına gelmez. Yargıtay’ın son kararlarına da baktığımızda da Yargıtay daha önceki karalarına karşın bu durumun kanuna aykırı olmadığın, önemi olanın çocuğun yararının olduğunu ifade etmektedir.
Boşanma davası sonucunda ebeveynlerin ortak velayete karar vermişler ise bu durumda da neler yapmaları gerektiğini yukarıda izah etmiş bulunduk. Fakat hukuki bir süreç olan velayet çocuğun yararının da gözetilmesi gerekli bir husus olduğundan mütevellit çocuğun ana ve babasının boşanma sonrasında da velayet kararının verileceği süreyi daha sağlıklı bir şekilde yürütmeleri için boşanma avukatı ile süreci takip etmeleri çocuk açısından da kendileri açısından da daha yararlı olacaktır.
Evlilik birliği içerisinde doğmayan çocuğun velayeti hakkının sadece anada olması çocuğu tanıyan baba için çoğu zaman zor olabilmektedir. Bu hususta da daha ayrıntılı bilgi almak ve hukuki süreci başlatmak için alanında uzman boşanma avukatı ile hareket etmesi daha mantıklı olacaktır.