İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

İhalaye fesat karıştırma suçu ve cezası ,ihaleye fesatta ceza indirimi, ihaleye fesatla ilgili yargıtay kararları, ihaleye fesat karıştırma teşebbüsde bulunma ve suç duyurusu ile ilgili makalemizde detaylı bilgiler verilmiştir. 

İhaleye fesat karıştırma suçu Türk Ceza Kanunu madde 235’te düzenlenmiş bir suçtur. Fakat TCK usulüne uygun ihale kavramına ve usule uygun ihale sürecinin işleyişine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapmamıştır. Her ne kadar ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olan ihalenin Kamu İhale Kanunu veya Devlet İhale Kanunu’na tabi olma zorunluluğu aranmasa da bu kanunların önemi ilgili suç için tartışmasızdır. Özellikle kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal ve hizmet alım satım kiralama ihaleleri bu kanunlar çerçevesinde yapılmakta ve suç bunlardan bağımsız düşünülmemektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçundan bahsetmeden önce ihale kavramını tanımlamak gerekir. İhale; mal, hizmet alımı veya yapım işlerinin istekliler arasından seçilen birisinin üzerine bırakıldığı işlemlerdir. İhale işlemleri ihale yetkilisinin onayından geçerek sözleşmenin imzalanması ile tamamlanır. Dürüst bir ihalenin saydam, eşit, rekabete ve denetime açık, güvenilir, kaynakların verimli kullanılmasıyla ve ihtiyaçlara uygun şartlarda yapılması gerekir. İhaleye fesat karıştırma dediğimizde ihalenin herhangi bir aşamasında sürecin normal işleyişine aykırı, ihalenin amacını engelleyen her türlü davranış akla gelmektedir. Ancak TCK kapsamında düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu anılan ilkelere aykırılık suretiyle değil yalnızca kanunda sayılan eylemlerin gerçekleştirilmesiyle oluşur.

Türk Ceza Kanununa göre ihaleye fesat karıştıran kimse 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacaktır. İlgili maddede cezayı ağırlaştıran haller sayılmış olup ihaleye fesatta ceza indirimi suçun teşebbüs aşamasında kalması halinde öngörülmüştür. Peki nedir ihaleye fesat karıştırma? Kanunda fesat kelimesinden ne anlaşılması gerektiği belirtilmemiştir ancak ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak fiiller tek tek sayılmıştır. 235. madde yalnızca kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan ihalelerin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturabileceğini öngörmüştür. İhaleye fesat karıştırma düzenlemesi ile korunan hukuki değer kamusal faaliyetlerin sağlıklı ve dürüstlük ilkesine uygun yürütülmesidir. Belirtildiği gibi kamu adına yapılan mal ve hizmetin alımlarında, satımlarında ya da kiralanmalarında yapılan ihalelerde kamu görevlilerine güven duyulmalıdır. Bu bağlamda suçun konusunu mal veya hizmet alım satım kiralanmasında yapılan ihalelerin oluşturduğunu söylemek yanlış olmaz. Özetle ihaleye fesat karıştırma ihaleyi amacından saptıracak haksız davranışlar ile ihalenin dürüstlük kuralına aykırı gerçekleştirilmesi olarak tanımlanabilecektir.  

İhaleye Fesat Karıştırma Fiilleri Nelerdir?

İhaleye fesat karıştırma seçimlik hareketli bir suç olup farklı fiiller ile işlenebilmektedir. TCK madde 235 fıkra 2’de sayılan haller ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak fiillerdir. Yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi kanunda sayılan haller: 

“a) Hileli davranışlarla;  

1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
5. b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
6. c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
7. d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları”dır. İşbu fiilleri gerçekleştirmek ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacak ve suçu işleyen kimse adına hapis cezasına hükmolunacaktır. Saymış olduğumuz fiillerin cebir veya tehdit kullanılarak işlenmiş olması halinde kanunda ceza artırımına gidilmiştir. İhaleye fesatta verilecek ceza üç yıldan başlar iken suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesi halinde alt sınır 5 yıl hapis cezasından başlayacaktır.

   

İhaleye Fesat Karıştırma Suç Duyurusu Nasıl Yapılır?

İhaleye fesat karıştırma suçu re’sen soruşturulur bir suçtur. Yani şikayete tabi değildir. Hukuki işlemler de şikayete gerek kalmadan başlayacaktır. Bu anlamda Cumhuriyet savcısının herhangi bir şekilde suçu öğrenmiş olması yahut bu suçun varlığına ilişkin yeterli şüphe başlangıcı bulunması yeterlidir. Savcı bu hallerde soruşturmayı kendiliğinden başlatacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki ihaleye fesat karıştırma suçundan şüphelenen yahut şahit olan kimse savcılığa suç duyurusunda bulunmalıdır. Her gerçek kişi ihaleye fesat karıştırma suçu faili olabilir. Kamu görevlisinin işlemesi halinde de izin prosedürü geçersiz olacak ve izne bağlı olmadan soruşturma başlatılabilecektir. 

İhaleye fesat karıştırma suçunda suç duyurusu yapılması ve dolayısıyla suçun soruşturulması ve kovuşturulması için dava zamanaşımı sürelerine riayet edilmesi gerekmektedir. TCK 235’te düzenlenen bu suçun üst sınırına ve m.66’ya baktığımızda dava zamanaşımının 7 yıl olduğunu söylemek gerekecektir.

İhaleye Fesat Karıştırma Teşebbüsün Cezası Var Mıdır? 

İhaleye fesat karıştırma teşebbüs, failin suçun icrasına başlaması ancak elinde olmayan sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır. İhaleye fesat karıştırma suçu teşebbüse elverişli bir suçtur, suçun işleniş aşamaları bulunmaktadır. Örneğin ihaleye katılma yeterliliğine sahip bir kimseyi gizli bir sırrını açıklamak ile tehdit ederek katılmasını engellemeye çalışan failin teşebbüsünün elinde olmayan sebeplerle sonuçsuz kalması halinde ihaleye fesat karıştırma suçu teşebbüs gerçekleşmiş olacaktır. Yahut aynı şekilde fiziksel kuvvet uygulamak suretiyle cebir kullanarak ihaleye fesat karıştıran kimsenin eylemi elinde olmayan sebeplerle sonuçsuz kalmış olabilir. İşte bu durumlarda ihaleye fesat karıştırma suçu, suçun tamamlanmış hali ile değil teşebbüs aşamasında kalmış olarak cezalandırılır. Teşebbüs hükümleri TCK madde 35’de düzenlenmiştir. Buna göre fail, meydana gelen zarar ya da tehlikenin ağırlığı göz önünde tutularak cezada indirime gidilecektir. Söz konusu ceza, suçun tamamlanması halinde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilmesidir.  

İhaleye Fesatta Ceza Nasıl Uygulanır? 

İhaleye fesatta ceza,  kanunda üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür. İhaleye fesat karıştırma suçu cebir veya tehdit ile işlenirse bu cezayı ağırlaştıran sebep olacaktır ve alt sınırı 5 yıldan başlayarak cezaya hükmolunacaktır. Şayet kasten yaralama ve tehdit suçu daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerin oluşmasına sebebiyet vermiş ise ayrıca bu suçlar için de ceza verilecektir. Yalnız kanun maddesinin 3.fıkrasında kamu kurum veya kuruluşuna bir zarar gelmemiş olması halinde ihaleye fesatta ceza indirimi öngörülmüş olup hapis cezasının alt sınırı 1 yıldan başlayacaktır. Bununla beraber ihaleye fesat karıştırma suçu teşebbüs, TCK teşebbüs hükümlerine göre cezalandırılır. Bu bağlamda madde 35 uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçu tamamlanması halinde verilecek cezadan dörtte birinden dörtte üçüne kadar indirim yapılacaktır. Bu noktada müvekkillerimizin merak ettiği bir soru da ihaleye fesat karıştırma suçunun adli para cezasına çevrilip çevrilemeyeceğidir. Soruyu cevaplamak için öncelikle ihaleye fesat suçunun kasten işlenen suçlardan olduğunu belirtmek gereklidir. Kasten işlenen suçlarda adli para cezasına çevrilebilmesi ancak hapis cezasının 1 yıl ve daha az belirlenmesi halinde mümkündür. ihaleye fesat karıştırma suçu da ilgili kamu kurum ve kuruluşu açısından bir zarar gelmemesi halinde 1 yıldan 3 yıla hapis cezası öngörülmüştür. Yani yalnızca 3.fıkranın b bendi çerçevesinde hapis cezası adli para cezasına çevrilebilecektir. 

İhaleye fesat karıştırma suçu uzlaştırma kapsamında olan suçlardan değildir. Uzlaştırma kurumu CMK m.253’te düzenlenmiş ve uzlaştırma kapsamına dahil suçlar sınırlı olarak sayılmıştır. Bu anlamda suça konu eylem hakkında uzlaştırmaya başvurmadan direkt olarak kovuşturma aşamasına geçilerek yukarıda anılan cezalara hükmedilecektir.

İhaleye Fesatla İlgili Yargıtay Kararları 

T.C. YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ 

• 2017/3968 K. 2017/3899 T. 21.9.2017 karar konu olayda sanıklardan biri İl Sağlık Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Şube Müdür vekili, diğeri … Tic. Ltd. Şti sahibi ve yetkili müdürüdür. Hizmet binasının tamirat, tadilat ve onarımına karar verilmesi durumunda sanıkların aralarında gizlice anlaşıp tamirat ve onarımın diğer sanığın sahibi bulunduğu inşaat firmasına yaptırılmıştır. Tamirat ve onarım, onaylanmadan ve hatta Bakanlıkça ödenek çıkmadan, yaptırılması gerekenlere dair keşif özetleri dahi çıkmadan sanığın sahip olduğu şirket tarafında tamirat ve onarım işlemlerine başlanmıştır. Gerekli işlemlerin tamamlanmasından sonra da ihale yasa ve mezvuzatına aykırılık teşkil eden hareketler ile ihaleye yeterliliği bulunan üçüncü kimselerin ihaleye katılımını engellemek amacıyla hareket edip işleri küçük tamirat olarak göstermek suretiyle ödemeyi de mevzuata uygun olması açısından bölerek küçük tamirat ve onarım ihalesi hazırlamışlardır. İhaleye konu olan işleri bölmüş ve pazarlık ile emanet usulü yöntemi ile herhangi bir ilan yoluna başvurmadan yapılması gereken işlerin sanığa ait olan şirket tarafından yapılmasına anlaşmışlardır. Sanıklar prosedür gereği düzenlenmesi gereken belgeleri sonradan ve geçmiş tarihli olarak düzenlenmişlerdir. Genel bütçeyle beraber Sağlık ve Sosyal Yardım Vakfı kaynaklarından da yararlanılmış, gerekli olmayan malzemelerin kullanılmış olarak gösterilmesi suretiyle müteahhide fazla ödemede bulunulmuştur. Özetle, ihaleye konu işlemler ihale yapılmadan önce icra edilmiş olup ihale usulü şeklen gerçekleştirilmiştir. Alım işlemleri İhale Komisyonu kararından önce gerçekleştirilmiş gerekli evraklar daha sonra geriye dönük tarihli olarak düzenlenmiş ve kamu görevlileri bunu hukukileştirmeye çalışarak sanığa yarar sağlamıştır. Görevi kötüye kullanma suçu yanında şirket sahibi sanık yararına işlem yaptırılıp sanığa ödeme yapıldığı ve diğer koşulların da gerçekleşmiş olması halinde zimmet suçu oluştuğu, kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçlarının işlenmiş olduğunun kabulü gerektiği kabul edilerek mahkumiyet hükümleri kurulmuştur.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından mahkumiyet kararının temyiz edilmesi üzerine dosya incelenmiştir.  

Sanıklara yüklenen suçun sübutu halinde 765 Sayılı TCK’nın 202/1. maddesi kapsamındaki basit zimmet suçunu oluşturabileceği, bu suçun söz konusu maddede öngörülen cezasının üst sınırına göre aynı Kanun’un 102/3 ve 104/2. maddelerinde belirtilen 10 yıllık asli ve 15 yıllık ilave zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, son suç tarihi 2001 yılı ile inceleme günü arasında bu sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2 ile 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilmek suretiyle hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 Sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE, 21.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verilmiştir. 

İhaleye fesat karıştırma ile ilgili daha detaylı bilgi almak için uzman ceza avukatımız ile iletişime geçiniz.